梦海专业｜走私犯罪实务研究——销售走私入境水果口味电子烟行为的辩护策略辨析
近年来，水果口味等经过调味的电子烟吸引了大批消费者，形成了庞大的消费市场，也因此引得不少人“入局投资”开拓“新兴市场”。
与此同时，由于水果等口味的吸引，可能诱导青少年和非吸烟者尝试电子烟。而电子烟虽有别于普通卷烟，但本质上仍包含尼古丁等成瘾性物质，还有甲醛、乙醛、重金属（如铅、镍）、超细颗粒物等有毒物质，可损伤肺部、心血管系统，水果香精也只是掩盖了电子烟对人的身体危害。
因此，自2022年以来，我国持续收紧水果口味电子烟监管法规政策，对市场流通环节的执法打击力度也在持续加大。而水果口味电子烟虽在国内流通受阻，但市场需求依旧旺盛，因此依然有人铤而走险，通过销售走私回流的水果口味电子烟获利。
01
政策背景
2022年3月11日，国家烟草专卖局发布的《电子烟管理办法》规定：禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。该规定已于2022年5月1日正式实施。
2022年4月8日，国家市场监督管理总局，国家标准化管理委员会发布的《电子烟》强制性国家标准（GB 41700-2022）规定：不应使产品特征风味呈现烟草外的其他风味。规定明确了5个月的过渡期，已于2022年10月1日起实施。
也就是说，根据“烟草专卖”的有关法律规定，2022年10月1日新规生效后，在中国大陆境内销售水果口味电子烟，即涉嫌违法犯罪。
02
问题提出
笔者拟结合经办案件，对当事人在中国大陆境内销售走私入境的水果口味电子烟辩护策略问题进行辨析。
（一）基本案情
侦查机关指控：2022年12月份以来，当事人“哪吒”（化名）涉嫌在未取得烟草专卖许可证的情况下，将国内禁止销售的水果口味电子烟（均为某电子烟品牌正品）出口至国外后，又通过绕关方式将前述电子烟走私进境，并在国内非法销售，偷逃应缴税款300余万元，销售金额1800余万元。
（二）案情辨析
本案的定性是争议的焦点。侦查机关认为，本案同时构成走私普通货物罪和非法经营罪。其主要理由：
其一，当事人“哪吒”明知涉案水果口味电子烟禁止在中国大陆境内销售，合法报关出口至国外后，又通过绕关走私的方式将电子烟回流至国内，已构成走私普通货物罪。
其二，绕关走私电子烟入境后，当事人“哪吒”为了非法牟利，在国内进行销售牟利，其行为已违反国家规定，应定性为非法经营罪。
其三，本案走私行为和销售行为是两个独立的行为，均涉嫌犯罪，应以走私普通货物罪、非法经营罪，数罪并罚追究当事人“哪吒”的刑事责任。
03
辩护策略
（一）有效的辩护点
1、本案不存在适用走私和非法经营两罪并罚的可能性。显而易见，本案中的绕关走私行为和境内销售行为具有统一性——绕关走私是手段，销售获利是目的。即：绕关走私是销售获利的必经阶段，销售获利是绕关走私的当然结果，两者紧密结合，不可分割。既然销售是走私的当然结果，则走私后的销售行为不具备期待可能性，不具有刑罚的该当性。
2、本案的销售行为不应单独评价为非法经营罪。构成非法经营罪的前提条件是“违反国家规定”。而刑法规定的“国家规定”，仅仅限定为以下两类：一是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定；二是国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
本案中涉及的规定，一是国家烟草专卖局发布的《电子烟管理办法》，二是国家市场监督管理总局、国家标准化管理委员会发布的《电子烟》强制性国家标准（GB 41700-2022）。前述两个文件均属于法律位阶较低的“部门规章”。结合最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）有关规定，前述部门规章不能认定为“国家规定”。
3、“缩短的二行为犯”理论对准确分析本案定性的影响。“缩短的二行为犯”源于德国刑法理论，即：行为人表面上看起来只实施了一个行为，但实质上该行为吸收或压缩了通常需要前后两个行为才能完成的犯罪过程的犯罪类型。其核心在于：法律将原本在逻辑上可分的前后两个行为（通常前行为是手段，后行为是目的），压缩规定为一个犯罪构成要件行为，即两个行为的结合——前行为是后行为的必经阶段，后行为是前行为的自然延伸。
在本案中，当事人“哪吒”前面实施的绕关走私行为，与后面实施的销售行为，两者具有统一性——如果当事人“哪吒”走私回流后不在国内销售，那就根本就没必要将涉案电子烟正常报关出口。因此，应将“销售行为”与“走私行为”认定为一个整体，并且销售行为作为走私行为的当然结果，不应对销售行为进行刑法上的有责性评价。
综合前述观点，关于案件定性：鉴于本案不存在数罪并罚的前提，并且不应认定为非法经营罪，而绕关走私的事实已经是既遂状态，当事人“哪吒”绕关走私水果口味电子烟入境销售的行为，仅应构成走私普通货物罪一罪。
（二）无效的辩护点
有观点认为，水果口味电子烟不属于“卷烟”，不是“烟草专卖品”，不可能获得行政许可，因此不应纳入非法经营罪的认定要件范畴。这种观点值得商榷：
一方面，不管口味如何，烟草口味电子烟和水果口味等非烟草味口味电子烟，都属于“电子烟”。严格意义上来说，2022年10月1日以新国标生效后，水果口味电子烟是否属于“卷烟”，是否属于“烟草专卖品”，在《烟草专卖实施条例》目前明确将电子烟“参照”卷烟管理的前提下，我们并不能机械否认水果口味电子烟作为“烟草”的本质属性。
另一方面，对烟草“专卖”的基础逻辑，在于国家对特定物品实施准入限制。即：对烟草实行国家专卖制度，在于保护市场的准入秩序。现行法律框架下，在未经许可销售烟草可能触犯非法经营罪的前提下，不能由此推论——销售不可能获得许可的水果口味电子烟等国内烟草“禁卖品”，反而不构成犯罪。
（三）辩护的风险点
在对本案定性辩护过程中，在案件不可能实行数罪并罚能够达成共识的前提下，是认定“手段行为吸收目的行为，且目的行为不具备可刑罚性”，进而定性为走私普通货物罪，还是认定“目的行为牵连手段行为，且目的行为刑罚更重”，进而定性为非法经营罪，控辩双方依然可能存在重大分歧，甚至可能影响法院判决的最终走向。
就“目的行为牵连手段行为”方面，当事人“哪吒”将国内禁止销售的水果口味电子烟出口至国外后，又通过绕关走私方式走私进入境内，并且在未取得烟草专卖许可证的情况下，在国内销售前述走私进境的电子烟，法院可能认定当事人“哪吒”同时触犯走私普通货物罪和非法经营罪。
同时，鉴于当事人“哪吒”在案件中走私的“目的”是为了销售水果口味电子烟牟利，因此，走私行为与国内非法销售行为构成牵连关系，走私普通货物行为与非法经营行为构成牵连犯，应当择一重罪处罚，故可能以非法经营罪对当事人“哪吒”定罪量刑。
04
办案感悟
作为辩护人，要通过细致的案件分析和法律研究，全方位研判有利于当事人的辩护点，同时也要充分关注不利于当事人的风险点，才能为当事人提供最有力的辩护，充分保护其合法权益。
在个案中正确适用法律，不仅关乎个案公平，更是维护法治尊严和促进司法正义的重要体现。而刑事危机化解背后，需要律师团队对时机的精准把握、对细节的极致掌控，以及对客户高度负责的专业精神。
当然，化解危机的最高境界，是让当事人无需经历风暴的中心。而当刑事法律风险猝然降临，专业刑辩律师的深度介入，就是为当事人保驾护航的最强盾牌。
【END】
作者介绍：
龙建林律师
梦海律所管委会主任
个人简介：
