当“对赌”遇上不可抗力，GP该如何应对

 

没有一个冬天不可逾越，没有一个春天不会到来。

 

对于私募基金行业而言，大家带着期盼本以为跨过2019年的“资本寒冬”会迎来春天，但“新冠”疫情的爆发打乱了所有人的节奏，寒冬依然还在继续，据清科“私募通”统计，2020年1月发生的投资案例同比下降80.2%。

 

因“新冠”疫情造成了各地“封城封路”、酒店关闭和交通停运等，各投资机构的资金募集和对外投资活动几乎终止，同时投资退出可能会面临更加困难的局面。与此同时，各级政府和机构陆续发布了防疫防控的支持措施，包括企业可申请不可抗力证明。

 

“新冠”疫情是否属于不可抗力？如果“新冠”疫情属于不可抗力，当投资中的“对赌”遇到“新冠”疫情的不可抗力时，GP该如何应对？

备注：实践中部分GP不是私募基金管理人或私募基金管理人不是GP，但为方便起见本文统称私募基金管理人为GP。

 

一、适用不可抗力存在前提条件

 

2020年1月30日，中国国际贸易促进委员会发布《“万众一心迎挑战、众志成城战疫情”中国贸促会不可抗力事实性证明与您同舟共济度时艰》，通知称受新型冠状病毒感染的肺炎疫情的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，企业可向我会申请办理与不可抗力相关的事实性证明。

 

2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在答记者问时答复：“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。

 

为发挥司法能动性，广东、浙江、广西、上海等省市的高级人民法院陆续发布了“新冠”疫情期间案件审理的指导意见。如2020年2月9日，广东省高级人民法院发布《关于依法审理新冠肺炎疫情防控期间民事行政案件的通告》，通告要求妥善处理合同纠纷，因疫情发生以及防控疫情应急措施等原因，导致买卖、租赁、旅游、住宿、餐饮、运输等合同不能履行，或者按合同履行对一方当事人权益有重大影响的，可以根据约定解除或者变更合同；没有约定的，鼓励和支持双方当事人协商解决，经济损失按公平原则合理分担。

 

很多自媒体看到上述通知和新闻后就不假思索和断章取义的称“新冠”疫情就属于不可抗力，企业可据此拒绝履行合同义务或解除合同等，这样的宣传明显是不负责任的，因为从上述通知中可看到不可抗力的使用有明确的条件和前提。

 

因此，适用不可抗力应当是确因各地政府采取的“封城封路”、酒店关闭和交通停运等措施而导致企业无法继续履行合同。那如何判断防控措施造成了合同无法履行，什么是不可抗力，以及如何正确适用不可抗力呢？

 

二、不可抗力的认定和理解

 

（一）不可抗力的立法认定

 

《民法总则》第一百八十条规定：因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第一百一十七条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

 

根据前述规定可知，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。不可抗力包括地震、台风、海啸等自然灾害以及战争、罢工、骚乱等社会现象。在认定不可抗力时，主要应当从以下几个方面考虑：

 

一是不可抗力是不可预见的客观情况。不可预见是指根据现有的技术水平，一般人对某种事件的发生不可预见，这是从人的主观认识能力上来考虑是否构成不可抗力的。预见性取决于人的预见能力，人的预见能力直接决定预见的可能性和范围，因此，预见性不仅与技术水平相关，也往往因人而异。因此，应当以一般人在事实发生时的预见能力为标准，判断某种现象是否可以预见。

 

二是不可抗力是不可避免、不能克服的情况。不可避免和不能克服表明事件的发生和事件所造成的损害具有必然性，已经超出了当事人的控制能力范围。至于某种事件是否属于不能避免并不能克服的情况，需要依据具体情况来具体认定。对于战争、暴乱、罢工等情况，是否属于不可避免、不可克服的不可抗力，存在不同的观点，在司法实践中，还应当结合行为人的具体身份情况等作出判断。通常情况下，战争、暴乱、罢工都属于一般人难以避免和克服的情况，但当行为人本身就是战争发起者、暴乱发动者、罢工组织者时，则难以再作出相同认定。

 

三是不可抗力是一种客观情况。不可抗力独立于人的行为之外。因此，第三人行为虽然看起来也属于行为人“不能预见”的范畴，但该行为不具有外在于人的行为的客观性特点，因而不属于不可抗力。

 

（二）不可抗力的司法认定

 

2020年2月13日，浙江省高级人民法院民事审判第二庭关于印发《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题的解答》的通知，明确新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。对于在疫情发生前签订的商事合同，当事人一方以受新冠肺炎疫情影响，导致合同不能履行为由，要求解除合同的，需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度，区分具体情况，依法做出处理:

(1)疫情对合同履行没有影响的，应当按约继续履行，当事人一方以疫情属不可抗力为由，要求解除合同的，不予支持；

 

(2)疫情对合同履行虽有一定影响，但未导致合同不能履行或未导致履行对一方当事人明显不公平、不能实现合同目的等情形的，应当鼓励交易，可以引导当事人通过变更履行期限、履行方式、部分合同内容等方式，继续履行合同。一方当事人以疫情属不可抗力为由要求解除合同的，原则上不予支持；

 

(3)因疫情形势和政府及有关部门采取的疫情防控措施导致合同根本不能履行，当事人请求解除合同的，人民法院应予支持；

 

(4)疫情对合同履行有重大影响，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，应当适用公平原则，参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条和《最高人民法院关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》的规定予以处理。

 

此外，成都市中级人民法院出台的《关于充分发挥审判职能作用 为防控新型冠状病毒感染肺炎提供有力司法服务和司法保障的实施意见》指出，新型冠状病毒感染肺炎疫情符合民法总则第180条规定，构成不可抗力事件。人民法院应根据政府发布应急响应程度、管制行业、管制期间、管制强度、经营业态、经营规模等因素，综合判断新型冠状病毒感染肺炎疫情与合同履行或继续履行之间的因果关系，判断原合同履行对一方当事人权益的重大影响是否构成合同根本目的不能实现，进行利益衡平，适用公平原则、诚实信用原则，妥善处理各类合同纠纷。当事人主张根据新型冠状病毒感染肺炎疫情原因减免违约责任的，人民法院应予以审查。

 

综上，“不能预见”指的是双方在订立合同的时候无法预见该事件。原则上，疫情暴发（尤其是全面暴发）后，疫情就不再属于“不可预见”的事项，因而，对于疫情暴发后签署的合同来说，疫情不应该再属于不可抗力。至于在发现疫情到全面暴发之间，针对具体合同，是否构成“不可预见”，需要具体问题具体分析。

 

“不能避免”和“不能克服”是指合同履行过程中“不能避免”“不能克服”该事件，这也需要具体问题具体分析。在分析的过程中，疫情暴发的阶段、合同履行的地域、相关政府部门实际采取的措施、前述因素与具体违约情况之间的因果关系等，都应当纳入考量范围。

 

三、疫情能否成为投资“对赌”履行的免责事由？

 

2019年11月8日，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：实践中俗称的“对赌协议”，又称估值调整协议，是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。

 

从对赌协议的履行主体来看，有投资方与被投资公司的股东或者实际控制人对赌、投资方与目标公司对赌、投资方与目标公司的股东、目标公司对赌等形式。在我国，典型的对赌方式包括“业绩对赌”和“上市对赌”两种。其中，“业绩对赌”是指，被投资公司承诺在某个日期完成某个业绩目标，如果无法完成业绩，将向投资方支付金钱补偿；“上市对赌”是指，被投资公司承诺在某个日期之前完成上市目标，如果无法完成，将回购投资方持有的股权或向其支付金钱补偿。

 

此次“新冠”疫情对大部分行业都有不同程度的影响，特别是餐饮、酒店、旅游、影视和社会消费品等行业，但对网络游戏、新媒体等行业的影响较小，而且政府还对疫情防控领域的企业提供了金融服务、信贷支持、行政审批、司法保障等各方面的支持。

 

因此，当被投资公司以不可抗力拒绝履行对赌协议的，私募基金管理人应当根据被投资公司的行业属性、当地政府发布应急响应程度、管制期间、管制强度、经营业态、经营规模等因素，综合判断“新冠”疫情与合同履行之间的因果关系，以此判断“新冠”疫情是否对被投资公司构成不可抗力。

 

四、当“对赌”遇上不可抗力，GP该如何应对？

 

（一）安排投后管理团队或法务团队审查投资协议和补充协议等资料，查看协议是否约定了不可抗力条款，约定的不可抗力条款的适用条件或情形等内容；

 

（二）审查本次“新冠”疫情是否对被投资公司造成了影响，餐饮、酒店、旅游、影视和社会消费品等行业的被投资公司适用不可抗力条款的可能性较大，但网络游戏、新媒体和远程办公软件等企业的影响较小，而私募基金管理人应当综合各方面因素进行实质性审查；

 

（三）积极与被投资公司沟通，了解被投资企业受“新冠”疫情的实际影响，收集被投资公司实际并未停工或停产的证据、相关政府部门的复工或开业通知、被投资公司的财务报表等；

 

（四）如被投资公司以不可抗力要求变更投资协议或拒绝履行合同义务，私募基金管理人应当与法务、风控以及专业律师联合评估相关诉求，并与被投资公司商议合理解决方案。

 

作者：赵凯  专职律师

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