梦海P2P系列 | P2P网贷机构关于涉嫌非法吸收公众存款罪的入罪及出罪分析

P2P网络借贷机构的产生有利于推动小微企业的发展，但由于运营中的不规范行为，导致该行业急剧衰退。虽然监管部门出台了相关指引，但并非所有机构都能够与出借人达成协议，做到良性退出。很大一部分机构因种种原因被刑事立案，若以“P2P”为关键词在北大法宝上搜索刑事案件共计977件，其中被认定为非法吸收公众存款罪的有722件，占比74%左右，可见P2P网络借贷机构最易触犯的即为非法吸收公众存款罪。因此本文主要就P2P网络借贷机构被刑事立案后，其何种行为触碰到了犯罪的红线进行探讨分析。

一、非法吸收公众存款罪的相关法律法规及其构罪

（一）相关法律法规规定

根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”根据《商业银行法》第七十九条第一款规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。”根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（后在2011年被修订，以下简称“取缔办法”）第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”

2010年最高法发布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“非法集资问题解释”）规定了非法吸收或变相吸收公众存款的四个构成要件，简要概括为“非法性、公开性、利诱性和社会性”，成为了刑事案件关于非法集资犯罪认定的一般标准。

（二）犯罪构成要件

1、客体要件

非法吸收公众存款罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。根据我国相关法律、法规的规定，可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，其必然影响国家对金融活动的宏观监管，扰乱金融秩序，破坏国家金融管理制度。

2、客观要件

本罪客观方面表现为，行为人未经中国人民银行批准实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为。（《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条：“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。”）

所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

综上所述，非法吸收公众存款罪的行为方式可分为三类：第一，以非法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序；第二，以变相提高利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序；第三，依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。需要注意的是，非法吸收公众存款罪是行为犯，这就意味着只要行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为，即构成本罪既遂。

3、主体要件

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪，同时单位也可以构成本罪。这里的单位，既可以是可经营吸收公众存款业务的金融机构，也可以是不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构。

4、主观要件

本罪的主观方面表现为故意，并且只能是直接故意，过失不构成本罪。同时行为人不能有非法占有的目的。

二．非法吸收公众存款罪的入罪分析

P2P网络借贷机构触犯非法吸收公众存款罪的典型表现形式有：

第一，突破中介性。根据《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（银监会令[2016]1号）（以下简称“暂行办法”），其明确了P2P网络借贷机构为信息中介，其与传统金融业、金融机构存在本质差异，同时也指出P2P网络借贷信息中介机构及其分支的设立，只需要经过工商登记备案，银监会批准的金融牌照并不是其必要条件。通过该准入制度也间接决定了P2P网络借贷机构无资格从事持牌金融机构的“吸收公众存款”业务。因此，当P2P网络借贷机构突破了其中介性，开始从事“吸收公众存款”业务时，即可以认定其行为具有非法性，扰乱了金融秩序。

案例：深圳市盛世时代文化传媒有限公司、李瑞芝非法吸收公众存款一案

被告人盛世公司在未取得任何金融管理部门的许可下，以某项目名义在融资城网络平台上发布融资包，向不特定投资人融资，承诺不低于20%的年化收益，并协助融资城公司宣传该项目，进而吸引投资。在2012年至2015年期间，盛世公司先后在融资城平台上发布16个融资包，采取“以新还旧”的方式累计非法吸收公众存款达1.52亿元人民币。法院认为行为人从《借贷担保合同》中的出借人（也即本案被害人）手中吸收款项，然后再分至各个“借款人”，“借款人”按期足额向出借人偿还本金和利息，并按期足额向P2P公司支付借款管理费用。这种经营模式与银行的存贷款业务模式基本已无差别，在P2P公司不具备相关资质的情况下，已构成非法吸收公众存款。

第二，根据《暂行办法》第十条规定，P2P网络借贷信息中介机构不得利用本机构互联网平台为自身或具有关联关系的借款人融资，故P2P网络借贷机构进行自融或以壳公司进行自融、发布假标的行为，亦可认定行为具有非法性，扰乱社会金融秩序，触犯非法吸收公众存款罪。

案例：甘宇兵、夏平珍集资诈骗、非法吸收公众存款一案

被告人甘宇兵开设“中大财富P2P网络理财平台”，虚构借款人需要借款的信息，发布假标，利用平台共接收人民币八千余万元，用于偿还个人债务及支付投资人回报、维持平台运营，构成集资诈骗罪；共同实行非法吸收公众存款的被告人夏平珍、罗志新参与变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。

第三，根据《暂行办法》第三条规定，P2P网络借贷信息中介机构不得设立资金池，不得将出借人的资金留停在自己的账户，导致借款人资金流向不明，无法做到点对点。法院认为P2P网络借贷信息中介机构先吸收出借人资金到自己账户，再进行转借的行为属于设立资金池，已构成非法吸收公众存款。

案例：简慧星非法吸收公众存款罪、挪用资金罪等，方溪、郑雅芝非法吸收公众存款罪一案

简慧星组织开发e速贷网络借贷平台，指使公司员工通过在互联网发布集资广告、在街头派发传单等方式，向社会不特定公众宣传平台的高额收益回报；简慧星以个人或公司员工的名义与借款人签订借款合同、抵押担保合同等，再将相关材料制作成标发布在平台供投资人购买，所吸收的资金均流入由上诉人控制和支配的个人银行账户，归集资金后汇款到借款人账户；同时，平台还允许投资人在投资金额一定比例范围内自行发标借款供投资人自己使用和允许股东自行发标借款供股东自己使用等；除此之外，简慧星还指使方溪利用邱某（另案处理）名义在平台开设账户进行发标融资，指使其他工作人员利用借款人身份信息、员工信息为不存在的借款发标融资，或自己使用，或用于填补为垫付到期未还借款本息造成的资金缺口。可见e速贷存在线下宣传、设立资金池、发布假标、自融自担的情况，属于严重违法违规，构成非法吸收公众存款罪。

此外，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，P2P网络借贷机构抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的，可被认定为集资诈骗罪。故当行为人逃避清偿责任，不与出借人协商，隐匿资产，逃避返还资金的行为，除涉嫌非法吸收公众存款罪之外，还可能被认定为集资诈骗行为。如上述的甘宇兵、夏平珍集资诈骗、非法吸收公众存款一案。

三．非法吸收公众存款罪的出罪探讨

根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”以上规定也与刑法第13条但书的规定相映衬。

由此可知，涉案P2P网络借贷信息中介机构与出借人达成还款协议并不意味着就可以脱罪，还需要其履行相应的清退、清偿责任。同时，也正是因为其能够及时履行清退清偿的责任，极大减轻了对社会金融秩序所造成的实质性影响，才可能不被认定为犯罪行为，如此也符合金融发展和大环境的需要。

作者：修扬

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