最高法观点“打架：”国有土地使用权出让合同是行政合同，还是民事合同？
要旨归纳
国有土地使用权出让合同兼具行政合同属性及民事合同属性，若发生争议，提起行政诉讼或民事诉讼，取决于原告（即率先提告一方）的选择。若原告提起民事诉讼，则法院将按照民事诉讼管辖，而国有土地使用权出让合同将被认定为民事协议；若原告选择提起行政诉讼，则法院将按照行政诉讼管辖，而国有土地使用权出让合同将被认定为行政协议。
一法律整理
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第八条：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》
第1条 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
第2条 公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；（四）政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议；（五）符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议；（六）其他行政协议。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）
为正确审理国有土地使用权合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律规定，结合民事审判实践，制定本解释。
民事案件案由规定
第86项建设用地使用权合同纠纷
（1）建设用地使用权出让合同纠纷
（2）建设用地使用权转让合同纠纷
《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第22条
国有土地出让合同属于典型的行政协议，因为签订行政协议行为，行政机关不依法履行、未按照约定履行协议行为，行政机关单方变更、解除协议引发的纠纷，应当通过行政诉讼的途径解决。理由：行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，行使行政职权，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法权利义务内容的协议，属于行政协议。国有土地出让协议，是土地管理部门为实现土地行政管理的目标，行使法律赋予的土地行政管理法定职权，与国有土地使用权的受让人签订的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴，是最典型的行政协议，发生相关争议，应当属于行政诉讼的受案范围。但是，应当注意的是，目前《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，该司法解释将国有土地出让合同纠纷作为民事案件受理，而行政诉讼法和相关行政诉讼的司法解释尚未明确国有土地出让合同属于行政诉讼的受案范围，当事人选择民事诉讼途径解决争议的，人民法院应当尊重当事人的选择。
《广东省高级人民法院印发<关于审理建设用地使用权合同纠纷案件的指引>的通知(粤高法【2017】199号)》 【注：已失效】
二、土地使用者未依照建设用地使用权出让合同约定的期限和条件开发、利用土地，土地管理部门依法给予警告、罚款、征缴土地闲置费或者无偿收回土地使用权的，属于行政机关的具体行政行为，由此产生的纠纷不属于民事案件受理范围。出让方起诉请求受让方依照合同约定交纳土地出让金、违约金，或者受让方起诉请求出让方依照合同约定交付土地、办理土地使用权登记的，属于民事案件受理范围。
二、案例检索
（一）行政案例
【最高人民法院发布第二批行政协议诉讼典型案例（2022年4月20日发布）：中山市某房地产发展有限公司诉广东省中山市自然资源局要求解除行政协议案】
基本案情
2015年9月30日，原广东省中山市国土资源局（以下简称原中山市国土局）认定中山市某房地产发展有限公司（以下简称某房地产公司）使用的涉案土地为闲置地，但系政府方原因造成闲置。2016年7月19日，原中山市国土局与某房地产公司订立一份《国有土地使用权出让合同补充协议》（以下简称《补充协议》），约定涉案土地的动工开发日期为2015年9月30日，竣工期限为2年，还约定了动工开发的标准等其他内容。某房地产公司认为《补充协议》约定的动工开发日期早于合同订立日期，以及原中山市国土局存在违约、导致合同目的不能实现等行为，遂提起诉讼，请求判令解除《补充协议》。另，中山市闲置土地处置工作领导小组办公室（以下简称中山市闲置办）已同意涉案土地2016年9月30日前可以办理规划报建、施工许可手续，但是原中山市国土局没有及时告知某房地产公司。某房地产公司曾就涉案土地上的两期商业住宅工程申请办理建设工程规划许可，规划管理部门仍先后两次作出不予行政许可通知，理由为“项目情况与市总规不符”。
裁判结果
广东省中山市第一人民法院判决驳回某房地产公司的诉讼请求。某房地产公司不服，提起上诉。
广东省中山市中级人民法院判决撤销一审判决，确认涉案《补充协议》自2019年4月29日（即一审法院向原中山市国土局送达本案诉状及应诉通知书之日）起解除。
裁判要旨
因行政协议具有协议性特征，协议相对人与民事合同当事人相同，在符合法定条件情形下，可以依法解除行政协议。但行政协议的订立系基于行政管理或者公共服务目标，行政协议的解除将导致订立目的无法实现，可能损害社会公共利益或其他合法权益。因此，行政协议所具有的行政性特征，决定了协议相对人不能通过其单方行为使有效的行政协议失去法律效力。
（二）民事案例
【最高人民法院：马迭尔宾馆、黑龙江省哈尔滨市自然资源和规划局建设用地使用权出让合同纠纷案】
基本案情
马迭尔宾馆依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。事实与理由为：（一）一、二审法院适用法律错误，本案属行政诉讼，应当通过行政程序解决。市规划局一审提交的证据显示：行政机关以批复形式确定马迭尔宾馆享有该宗土地使用的权利和承担缴纳出让金的义务，此批复行为属于行政管理范畴。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“本解释所称的土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。”市规划局与马迭尔宾馆未签订《国有土地使用权出让合同》，因此本案不适用该司法解释，应属于行政诉讼范畴，通过行政程序解决。……滞纳金属于行政强制执行中执行罚的一种具体形式，具有法定性，个人和其他团体都无权私自设立。因此，如果按照民事程序解决双方之间的争议，市规划局没有权利向马迭尔宾馆收取滞纳金。第二，市规划局向马迭尔宾馆主张滞纳金，是行使行政权力的一种体现，行使行政权力，应当按照行政诉讼程序解决。第三，一、二审法院错误认定土地使用权出让涉及的滞纳金性质为约定违约金，片面否定市规划局的行政主体属性，违反基本事实……
市规划局未提交答辩意见。
裁判结果
驳回马迭尔宾馆再审申请。
裁判理由
因国有土地使用权出让产生的纠纷，在修改后的《中华人民共和国行政诉讼法》于2015年5月1日施行前，司法实践中一般均作为民事案件审理。即使在行政诉讼法修改后，2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》依然有效，将国有土地使用权出让合同纠纷作为民事案件审理具有法律依据。此外，本院印发并于2001年1月1日起试行的《民事案件案由规定（试行）》明确规定了“土地使用权出让合同纠纷”案由，2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》也明确规定了“建设用地使用权出让合同纠纷”案由，2011年《民事案件案由规定》修订时对该案由予以保留。本案国有土地使用权出让合同关系成立于1994年，无论是按照合同成立时的法律规定和司法实践，还是按照现行有效的司法解释和操作规范，原审法院将本案纠纷作为民事案件受理，并无不当。
三、律师观点
如前所述，国有土地使用权出让合同兼具行政合同属性及民事合同属性。司法实践中关于国有土地使用权出让合同的具体定性存在混乱。目前来看，无论是将其定性为行政协议提起行政诉讼，抑或是将其定性为民事协议而提起民事诉讼，均存在可操作性。因此，对于选择民事程序，抑或是行政程序，率先提告者（即本诉原告）应结合诉讼费用差别（行政诉讼仅为50元，而民事诉讼则按照诉讼标的计费）、诉讼结果（如行政诉讼败诉对行政部门影响更大）、举证分配等选择自身的最优解。
作者王宏亮律师，系梦海律所党支部副书记、梦海律所争议解决业务部主任、梦海律所刑事业务部委员兼导师、深圳前海律工委刑民行交叉中心委员、深圳市宝安区司法局志愿律师。
