律师告诉你为何不能“碰”喝酒的女性—兼论“性犯罪”证据证明问题研究

日本地铁上流传着这一个视频，一年轻女性在地铁上睡着后，将头靠近一名男士，结果被男士用手机“砰砰”敲头，女性醒来满脸茫然。对于普遍大众而言，原本“浪漫”的场景，却被暴力行为收场，实在是大煞风景。但是其背后所代表的本质，不排除更多地是在日本男士苦“性骚扰”判定规则久已的缩影。

根据日本《迷惑防止条例》第5条规定，在无正当理由的情况下，任何人均不得实施以下将导致他人蒙羞，或令人感到不安的行为：（1）在公共场所或公共交通工具内，触碰他人之身体或穿戴物。（2）在下述场所或交通工具内使用相机或其他设备拍摄他人为通常衣着所遮蔽的内衣（裤）或裸体，及以拍摄上述客体为目的而移动或设置相机或设备：① 住宅、厕所、浴室、更衣室等人们可能全裸或未完整穿着通常衣着的场所；② 除①规定以外的公共场所、公共交通工具、学校、办公室、出租汽车等可能为多人所使用或进出的场所或交通工具。在除（1）、（2）规定以外的公共场所或公共交通工具内向他人实施下流行为。

对于何谓“迷惑行为”，从上述规定来看，具体描述不明确、不清晰，而这在司法实践中为当事人控告、检察院提诉和法院定刑环节留下了主观发挥空间。质言之，从证明标准的角度，性犯罪较其他犯罪存在降低问题。因此，也难免有网友笑谈到，遇到前述视频中的其它类似情况，男士能做的就是与女性进行互殴，从而将可能的性骚扰指控转变为普通民众之间的肢体冲突。

事实上，与日本的保护趋势一样，在国内的性犯罪司法处置阶段（即以刑事立案为界点）中，我国男性也同样处于弱势地位。现今实践中，只要女性控告存在他人对其存在性犯罪行为，且有初步证据证明发生亲密行为，则公安机关通常所给男士准备的“套餐”就是刑事立案+刑事拘留。至于女性所控告的亲密行为，在行为之时是否真实地违背女性真实意愿，则需要再后续的侦查阶段、审查起诉阶段及审判阶段，由辩护律师及犯罪嫌疑人（被告人）所自行争取，甚至在一定程度异化为需要自证无罪。

此外，即便最终男士以证据不足为由被判无罪，那么提起控告的女性通常也不存在被追究诬告陷害罪的问题。然而，司法实践何其复杂，女性提起控告的原因多样，既可能是在亲密行为之后双方产生新矛盾，抑或者在亲密行为之后自身后悔，还有可能是第三人（如男朋友、家人）的意志介入。上述问题，在醉酒型性犯罪案件中，尤为突出。

以强奸罪为例，其是指以暴力、胁迫等手段，使得受害人在不知反抗、不能反抗或不敢反抗的情况下，侵害妇女性权利的行为。其中，相较于暴力型强奸所对应的证据较为客观外，不知反抗、不能反抗类型强奸，所对应的证据较为主观。其中，妇女醉酒，恰恰是能够认定妇女处于不知反抗、不能反抗的。然而，与危险驾驶罪司法认定标准不同，在性犯罪中，何谓醉酒是不存在20mg/100ml、80mg/100ml等客观认定标准。这也就意味着，只要在控诉中女性称自身在亲密行为发生之时，处于已饮酒的状态，则存在被认定不知反抗、不能反抗的空间。

当然，醉酒状态下，女性的行为能力是否受到限制是一个复杂的问题。一方面，醉酒可能导致女性失去对行为的判断能力；另一方面，醉酒并不必然导致女性完全丧失行为能力。因此，在司法实践中，需要综合考虑醉酒程度、行为环境、行为人的主观意图等因素来判断女性的行为能力。例如，当晚饮酒量、此前酒量、是否服用特定药物、如何达到亲密行为发生地点、走路是否蹒跚、是否需要搀扶、是否呕吐等。但是，从刑辩律师的角度来看，上述标准也均属于主观标准，均是无法达到排除合理怀疑的程度。例如所谓此前酒量，除证人证言这一主观属性极强的证据外，无从谈起。更何况，假设在事先基于特定目的（如逼婚、索赔、陷害等）而进行有意识的实施特定举动下，相关监控视频、证人证言恰恰是能够证明女性存在醉酒状态。但是，在司法实践中，“仙人跳”并不少见，甚至是基于刑事案件“谅解赔偿”，而堂而皇之地进行升级版“仙人跳”。再加之，由于亲密行为所发生的地点通常具有隐蔽性，除特殊癖好外，也通常不存在客观记录亲密行为发生过程的可能性。这也就意味着，只要女性饮酒，加之行动在客观上表现得与常人有异，事后发生亲密行为，若女性事后提控被强奸，则男士被定罪量刑通常属于大概率事件。

除此之外，在醉酒型性犯罪案件中，由于女性处于醉酒状态，其意识模糊，难以准确表达自己的意愿。这导致在司法实践中，对于性行为的合法性和自愿性难以判断。从司法实践中，办案人员似乎陷入了思维定式，在一定程度上，将“醉酒+发生亲密行为+女性控告”等同于性犯罪。但不容易忽略的是，随着时间点推移，即便醉酒，也必然存在着由“醉酒”向“醒酒”的转变。尤其是，在伴随着呕吐、吞服醒酒药、时间推移等情况，“醒酒”属于必然发生的结果。这也就意味着，如果即便女性属于醉酒状态，但是在房间待足数小时甚至一夜后，醒酒属于必然结果。那么在此情况下，公诉机关应依法负有举证证明究竟何时发生的亲密关系，否则将无法排除进入亲密场所为醉酒，但发生亲密关系为醒酒的合理怀疑。再加之，醉酒与醒酒本身界限就是无法去以科学数据去定义，存在模糊性、主观性。因此，这也许是公诉机关不得不忽略醒酒问题的苦衷之一。