浅析知识产权法与《反不正当竞争法》的适用（上）
摘要：在司法实践中，笔者曾遇到有的律师在办理涉及知识产权法和《反不正当竞争法》案件时，为两法的适用而绞尽脑汁。究竟该将两法交叉领域的基本关系归结为一般法与特殊法之间的关系亦或是一般法之间的竞合关系？前者的适用规则为特殊法优于一般法，而后者的当事人可以自由选择适用。
关键词：知识产权法、商标法、专利法、反不正当竞争法、一般法、特殊法
一、问题的提出
对于知识产权法与《反不正当竞争法》之间的关系问题，争论已久。我国知识产权界一直存在一种说法：知识产权法与《反不正当竞争法》是一般法与特别法的关系1。在适用上，如果二者存在内容上交叉，则适用特别法优于一般法的原则，优先适用知识产权法2。但是在司法实践中，判决却不尽相同。
案例一：黄金海湾案
被告A公司将其开发的楼盘取名为“黄金海湾花园”，而黄金海湾系B公司的注册商标。因A公司在未获取B公司统一的情况下，便在近似类别上使用了与其注册商标相同的名称，B公司将A公司以侵害商标权、不正当竞争纠纷起诉至法院。本案经过审理，法院认为：由于“黄金海湾花园”的名称与A公司楼盘一一对应，其实质也属于一种商业标识，与B公司的注册商标的注册品类相同，且其中的显著部分“黄金海湾”完全相同，容易使相关公众造成混淆误认，构成商标权的侵犯。但由于商标法和反不正当竞争法系一般法和特别法的关系，凡是知识产权特别法已经保护的领域，一般情况下，反不正当竞争法不再给予其重合保护。3
在这个判决中强调了知识产权法优于《反不正当竞争法》的一般法与特殊法的关系，即商标注册人仅能依据《商标法》而不得依据《反不正当竞争法》主张自己的权利。
案例二
2019年，三只松鼠股份有限公司以侵害商标权及不正当竞争为由，向鲜品岛食品有限公司提起诉讼，要求被告立即停止生产、销售“三只松鼠”注册商标专用权的商品；停止在网上商城中使用三只松鼠字段的不正当竞争，并给予赔偿等。
法院查明：2019年被告鲜品岛食品有限公司在其网上商城中展示有“三只松鼠-同款混合坚果零食礼包”等内容的商品并有销售、许诺销售的行为。
法院认为：经营者应当遵守法律和商业道德，不得实施不正当竞争行为。1、被告鲜品岛公司与原告三只松鼠公司均在网上销售商品，且销售商品均包含坚果等食品，两者之间具有竞争关系。被告鲜品岛公司将上述商标中的“三只松鼠"文字加入到其网上商城中自己销售商品的名称条目中，导致相关消费者在搜索引擎中搜索“三只松鼠"，便出现自己销售的商品链接，从而导致相关消费者误认为被告鲜品岛公司与原告三只松鼠公司存在特定联系，损害了原告三只松鼠公司的合法权益，构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。2、因被告鲜品岛公司并未将“三只松鼠"文字进行商标性使用，故对于原告三只松鼠公司主张被告鲜品岛公司构成商标侵权的主张，法院不予支持。
本判决中，法院对被告的行为通过知识产权法与《反不正当竞争法》进行分别评价，显示法院认为二者为并列关系而非特别法与一般法的关系。
那么，知识产权法是否应当优先于《反不正当竞争法》适用？此观点在理论上能否成立？二者的关系如何？本文将做初步的探讨。
二、学界观点
关于知识产权法与《反不正当竞争法》二者之间的关系，我国学者有众多观点。
1、“补充保护说”认为：《反不正当竞争法》作为一般法是对创新成果提供了一种保护，同时为知识产权法这一特殊法提供了补充。“补充保护说”演化出了“兜底说”。
2、“兜底说”认为：《反不正当竞争法》是对知识产权法的兜底法。知识产权法类似于海面上漂浮的冰山，而《反不正当竞争法》则是大海。4按照此说法的观点，认为两种法律构成一般法与特殊法的关系。此观点在逻辑上有荒谬之处。首先，一般法与特殊法在法的适用范围上有区别。特别法的适用范围相较于一般法要小，且其范围应包容与一般法的范围之中，而知识产权法与《反不正当竞争法》在适用范围上是不一致的，仅有个别法条有所交叉。其次，两种法律规定的效果应当不一致，如果二者是一般与特殊的关系，但是法律效果完全一致，适用的结果没有区别，那么将二者区分为一般与特殊关系还有什么意义？
3、“平行保护说”认为：两者是对于相应的请求权的不同保护路径，可以平行适用，并不冲突。本文赞同此种说法，笔者认为，二者虽然有交叉，但应当属于法律竞合，当事人可以根据自己情况而选择适用。
三、《商标法》与《反不正当竞争法》两者的关系
1、两法的立法目的极其相似，法律保护商标，并不是因为商标具有独创性，而是因为商标具有一定的商业价值，反对他人的混淆行为。而他人故意制造混淆，便存在“搭便车”行为，这便是《反不正当竞争法》所反对的行为。
2、两法的保护手段类似。《商标法》是预先设定一个保护范围，禁止类似商品有近似、相同等混淆行为。《反不正当竞争法》则为经营者预先设定“诚实信用”、“商业道德”等标准加以约束。
3、两者却相互独立。
1）按我国《商标法》所确定的注册制度，注册商标的批准并不需要考虑申请者的主观善意。即便主观是善意的，因商标与他人的注册商标近似，依然可以构成商标侵权。而主观善意则自然不能构成不正当竞争。
2）我国目前存在着相当数量的已经注册，但未使用的商标。他人使用其同品类近似商标，依然可以构成商标侵权，而此类商标，因未使用，自然无法构成“搭便车”的不正当竞争。故《商标法》与《反不正当竞争法》虽联系紧密却差别巨大。无法构成包容或一般法与特殊法的关系。
四、《商标法》与《反不正当竞争法》二者在法律上的适用
目前，我国的商标分为两类，注册商标和非注册商标。
1、对于注册商标，主要通过《商标法》予以保护。商标侵权行为，往往也存在着某些不正当竞争行为。《商标法》第67条规定了：“未经商标注册人许可……”，《反不正当竞争法》第6条第1款：“经营者不得实施下列混淆行为，……：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；”商标法明确规定了商标的适用同类商品，不得近似或相同。而《反不正当竞争法》则规定了商品名称等非商标的情形，二者在适用上并不冲突。即如本文案例二中提到“‘三只松鼠’"文字进行商标性使用，不侵犯商标权”，针对此类情况，以《反不正当竞争法》起诉即可。
2、对于未注册的商标，有学者认为：对于未注册的商标，应通过《反不正当竞争法》进行保护。此种说法与“兜底说”相似，认为《反不正当竞争法》是《商标法》的一般法，特殊法中得不到保护的内容，应通过一般法予以保护。但我国的未注册的商标还分为驰名商标、具有一定影响力的商标、一般未注册的商标。且依然受到依然《商标法》的保护。若达到了驰名商标，即便未注册，即禁止他人注册和使用。若商标具有了一定的影响力，则有权禁止他人恶意抢注。
《反不正当竞争法》第6条第2款虽然没有提及商标，但本款的立法原意为反混淆，即是对商标意义上的保护，而非对于装潢等内容鼓励创新性上的保护。如此，《反不正当竞争法》与《商标法》在对未注册商标的保护上，从立法目的上看虽有交叉，但并没有包含关系。对于同时触犯《反不正当竞争法》与《商标法》的情形，当事人可以自由选择适用。但是在实践中，由于《商标法》未对非注册商标提供赔偿救济，故选择《反不正当竞争法》则会优于选择《商标法》。
作者：李新宇 律师
梦海所知识产权部负责人
邮箱：kevin@menghailaw.com
