专业探讨丨实际控制人认定相关问题探析

实际控制人的稳定是公司经营稳定的保障，同时在公众公司发行上市、再融资、并购重组、信息披露等制度中也承担着重要功能，司法实践中时常出现实际控制人利用关联交易转移侵占公司资产，侵害公司、股东及善意第三人利益的情形。2021年12月24日，《中华人民共和国公司法（修订草案）》(以下简称《公司法（修订草案）》)向社会公开征求意见，修订草案说明指出要借鉴国际司法经验实践，明确控股股东、实际控制人滥用控制地位侵害公司及中小股东权益的责任承担，再次突出了研究实际控制人问题的必要性。

 

一、实际控制人的概念

 

《公司法（2018修正）》第216条第3款将实际控制人定义为“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。”不同于公司法，《上海证券所股票上市规则（2022年修订）》第15.1条、《深圳证券交易所股票上市规则（2022年修订）》第15.1条、《北京证券交易所股票上市规则（2021年施行）》第12.1条等上市公司治理语境下的实际控制人概念则为“是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的自然人、法人或者其他组织。”

 

实际控制人认定的核心应在于其是否足以影响、控制公司的经营决策，能否控制、支配公司行为，其关键不在于是否具有股东身份。虽然司法实践中，一直以按照实质重于形式的原则并结合个案情况来进行实际控制人认定，但公司法将公司股东排除在实际控制人定义之外一直以来饱受诟病。为避免法律规则的空白和遗漏，目前，《公司法（修订草案）》259条第3款已将实际控制人定义为 “是指通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”， 把非控股但享有实际控制权的股东纳入到实际控制人的范畴中，以期涵盖所有有能力控制并实际上实施了支配公司行为的主体。

 

二、实际控制人的认定

 

实践中，公司实际控制人有三种类型：单一控制、共同控制与无实际控制人。

单一控制：单人掌握公司控制权。

共同控制：多人共同拥有公司控制权。

无实际控制人：不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断。

2014年证监会发布的《证券期货法律适用意见1号》是实际控制人认定的重要文件，2019年发布的《首发业务若干问题解答（一）》则系统回答了实际控制人认定的很多模糊问题。

 

（一）《证券期货法律适用意见1号》相关规定

 

1.控制权认定原则

 

公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。

 

2.共同控制的认定条件

 

（1）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权；

（2）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作；

（3）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更；

如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化，且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。

发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的，比照前款规定执行。

 

3.无实际控制人的认定条件

 

（1）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化；

（2）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性；

（3）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。

相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。

 

（二）《首发业务若干问题解答（一）》相关规定

 

该规章“问题10、关于实际控制人的认定，发行人及中介机构应如何把握？”对于实际控制人很多争议事项进行了明确：

 

1.关于持股比例下限

 

将发行人股权较为分散但存在单一股东的，其控制比例下调至30%。若无相反的证据，原则上应将该股东认定为控股股东或实际控制人。

 

2.关于亲属共同控制

 

明确直系亲属持股5%以上或担任重要岗位一般需要认定共同控制人。

 

3.关于亲属去世导致的股权调整

 

实际控制人为单名自然人或有亲属关系多名自然人，实际控制人去世导致股权变动，股份受让人为继承人的，通常不视为公司控制权发生变更。

 

4.关于代持协议与控制权变动关系

 

鉴于协议可以倒签等原因，发行人及中介机构通常不应以股东间存在代持关系、表决权让与协议、一致行动协议等为由，认定公司控制权未发生变动。

 

三、实际控制人实现控制的方式

 

现行《公司法》及证券行业规则所列举的实际控制人进行“实际控制”的方式包括投资关系、协议和其他安排。但事实上实际控制人实现控制的手段是多种多样的，不应拘泥于法条文字表述。

 

（一）投资关系

 

1.通过直接或间接投资公司，这种情况常发生在集团公司和关联公司中。如（2019）最高法民终30号买卖合同纠纷二审案件，最高法认为杜敏洪、杜觅洪作为能盛公司的控股股东的股东，长期实际控制、支配能盛公司，均为能盛公司的实际控制人。

2.隐名股东通过名义股东间接控制公司，实际控制人作为隐名股东通过代持协议来实际控制目标公司。

 

（二）协议

 

协议控制可通过托管协议、委托经营协议、一致行动人协议等来实施。如科大讯飞（002230）即是因为一致行动协议而产生共同实际控制人的案例。在该案例中，科大讯飞14名自然人股东签订了《协议书》，约定王仁华等 13 人（委托人）委托刘庆峰（受托人）出席讯飞的股东会或临时股东会，若委托人出任讯飞公司的董事，则就董事会所议事项和所决议事项与受托人保持行动一致”。由此，律师认为以刘庆峰为代表的14人作为一致行动人，是科大讯飞共同实际控制人。

 

（三）其他安排

 

这是一兜底条款，司法实践中通常考虑的因素如夫妻关系，控制目标公司的人事任免、财务安排，控制目标公司的主要印章、核心文件，控制目标公司主营业务的技术或商业秘密，通过操纵股东会、董事会等影响公司重大经营决策等。

 

四、实际控制人的法律责任

 

在我国已形成了对实际控制人民事责任、行政责任、刑事责任三位一体的追责体系，同时辅之以其他惩戒措施。以下做一简单列举，以供学习。

 

（一）民事责任

 

《民法典》第84条、《公司法（2018修正）》第21条：实际控制人利用其关联关系损害法人利益的或给法人造成损失的，应当承担赔偿责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第18条、19条和20条：因实际控制人原因造成公司清算过程中财产贬值、流失、毁损或者灭失，或无法清算的，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）第1条：实际控制人因关联交易损害公司利益时，对公司负赔偿责任。

 

（二）行政责任

 

《证券法（2019修订）》第24条：在证券发行未上市的情形下，证券监管部门撤销证券发行注册时，发行人的控股股东、实际控制人应当与发行人承担连带责任。第84条：控股股东、实际控制人的公开承诺需披露，不履行时需担责。第85条：信息披露不合规，控股股东、实际控制人承担过错推定的连带赔偿责任。第93条：发行人给投资者造成损失的，控股股东、实际控制人可先行赔付；投资者保护机构可对损害公司利益的控股股东、实际控制人提起诉讼。第181条：控股股东、实际控制人在欺诈发行时的罚款责任。第185条：擅自改变募集资金用途，加重控股股东、实际控制人的罚款责任。第197条：信息披露违规、重大违法时，加重控股股东、实际控制人的处罚责任。

 

（三）刑事责任

 

《刑法（2020修正）》第160条：欺诈发行证券罪。第161条：违规披露、不披露重要信息罪。第162条：虚假破产罪。第169条：背信损害上市公司利益罪。第180条：内幕交易、泄露内幕信息罪。第181条：编造并传播证券、期货交易虚假信息罪。第182条：操纵证券、期货市场罪等。

 

（四）失信惩戒

 

《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》第12条：对被列入失信联合惩戒对象名单的市场主体，依法依规对其实际控制人进行失信惩戒，并将相关失信行为记入其个人信用记录。