梦海说法：相关部门提供核酸检测证明贴纸使用“冰墩墩”形象的行为构成侵权？不构成！
第一节 背景
2022年2月4日，北京冬奥会盛大开幕。冬奥会让冰上运动风靡一时，也让吉祥物“冰墩墩”更是火爆全球。“冰墩墩”将熊猫形象与富有超能量的冰晶外壳相结合，憨态可掬，讨人喜爱。霎时间，全国甚至世界范围内出现了“一墩难求”的局面。
（注：北京2022冬奥会吉祥物“冰墩墩”）
事实上，针对包括“冰墩墩”在内吉祥物的知识产权和奥林匹克标志保护事宜，北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会于2019年9月17日就已进行了公告，内容包括：“吉祥物形象已在中国版权保护中心进行著作权登记”“已就吉祥物的形象和名称在国家知识产权局商标局提出商标注册申请”等。2022年2月14日，有关部门负责人在2022北京新闻中心召开专场新闻发布会，介绍了冬奥知识产权保护情况。其中，查办侵犯奥林匹克标志专有权案240余件，上述案件中自然也包括擅自制作、复制“冰墩墩”。
第二节 问题的提出
近期，B市新冠病毒肺炎疫情死灰复燃。根据国家防疫政策要求，B市进入全民核酸检测时代，以实现对新冠病毒肺炎疫情的“清零”。为提高居民检测积极性，淡化疫情防控措施对居民情绪消极影响等，部分基层政府部门在防疫工作实施中，会在居民核酸检测后向居民发放了印有“冰墩墩”形象的核酸检测证明贴纸，以证明该居民在当日完成了核酸检测。一时间，印有“冰墩墩”形象的核酸检测证明贴纸备受B市居民追捧，朋友圈出现了各种晒“冰墩墩”的“炫富”景象。
（注：街道发放的印有“冰墩墩”形象的核酸检测证明贴纸）
但是，针对相关部门的上述做法，个别居民也向北京冬奥组委会进行了投诉举报。北京冬奥组委会回函称：“……冰墩墩作为北京2022年冬奥会的吉祥物，不仅是受《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品，还是国家知识产权局公告的奥林匹克标志，受《奥林匹克标志保护条例》等专门法规保护……我们已经联系侵权人并告知其停止侵权”。
那么，上述部门的行为是否真的构成侵权？
第三节 是否违反《著作权法》
1.“冰墩墩”的法律定位
根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议修正的《著作权法》第三条关于“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（四）美术、建筑作品；”之规定，“冰墩墩”形象作为美术作品，确系《著作权法》所需保护的作品。
2.“冰墩墩”的权利人
据《北京冬奥组委关于北京2022年冬奥会吉祥物和冬残奥会吉祥物的公告》载明：“一、北京2022年冬奥会和冬残奥会组织委员会(以下简称北京冬奥组委)为吉祥物形象的著作权人，吉祥物形象已在中国版权保护中心进行著作权登记……”，“冰墩墩”形象的著作权人系北京冬奥组委。由于在核酸检测证明贴纸上使用“冰墩墩”的行为属于“复制”，而根据《著作权法》第十条之规定，包括“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”在内的财产权均归北京冬奥组委所有。
3.是否侵权应以是否属于“合理使用”为核心
在未得到著作权人许可情况下，相关部门提供的核酸检测证明贴纸使用“冰墩墩”形象的行为，在表面上看似乎确实侵权了北京奥组委的“复制权”，但事实却非如此。《著作权法》关于知识产品的保护存在豁免情形，即在特定情形下合理使用他人已发表作品的行为并不构成侵权。对此，根据《著作权法》第二十二条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：（七）国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。因此，相关部门是否侵权应以是否属于“合理使用”为核心。
由于北京冬奥组委已于2019年9月17日发布《北京冬奥组委关于北京2022年冬奥会吉祥物和冬残奥会吉祥物的公告》，且冬奥会活动属于世界性赛事，“冰墩墩”作为吉祥物更是名噪一时，故上述第二十二条所需指明内容“作者姓名、作品名称”早已进入一般公众的认知范畴。同时，相关政府部门作为“国家机关”，在落实国家关于防疫政策要求下而实施的“提供的核酸检测证明贴纸使用“冰墩墩”形象的行为，属于新冠肺炎疫情防治中防疫行为的有效组成部分，应归属于“执行公务”。同时，发放对象也仅限于该区域性的已检测核酸居民，相应标识不具有重复适用性，无交换使用价值，也未造成区域外的流动。故，本律师认为，B市政府部门发放的核酸检测证明贴纸使用“冰墩墩”形象的行为，属于国家机关在基于有利于疫情防控这一大背景下，为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品，并不违反《著作权法》。
第四节 是否违反《奥林匹克标志保护条例》
1.“冰墩墩”的法律定位
根据2018年7月31日起施行的《奥林匹克标志保护条例》（注：行政法规）第二条关于“本条例所称奥林匹克标志，是指：（五）在中国境内举办的奥林匹克运动会的名称及其简称、吉祥物、会歌、火炬造型、口号、“主办城市名称+举办年份”等标志，以及其组织机构的名称、徽记”之规定，“冰墩墩”作为2022年北京冬奥会吉祥物，属于奥林匹克标志。
2.“冰墩墩”的权利人
根据《奥林匹克标志保护条例》第三条第一款奥林匹克标志权利人是指国际奥林匹克委员会、中国奥林匹克委员会和中国境内申请承办奥林匹克运动会的机构、在中国境内举办的奥林匹克运动会的组织机构。同时，根据国际奥委会的规定，每届奥运会的知识产权通常在该届奥运会所在年的12月31日以前，可以以该届奥运会组委会名义进行许可。此时限过后，相关知识产权即收归国际奥委会所有。因此，作为2022年北京冬奥会吉祥物的“冰墩墩”是可以由北京冬奥组委会进行权利许可。对此，根据前述北京冬奥组委会向投诉举报居民邮件回复内容可知，个别部门在向居民发放印有“冰墩墩”形象的核酸检测证明贴纸，显然未获得北京冬奥组委会进行权利许可。那么，这是否意味着构成侵权？
根据《奥林匹克标志保护条例》第四条之规定，奥林匹克标志权利人依照本条例对奥林匹克标志享有专有权。未经奥林匹克标志权利人许可，任何人不得为商业目的使用奥林匹克标志。因此，个别部门的行为是否构成侵权的判断，应以其行为是否出于“商业目的”为基准。针对“商业目的”使用的具体内涵，《奥林匹克标志保护条例》第五条规定：“本条例所称为商业目的使用，是指以营利为目的，以下列方式利用奥林匹克标志：（一）将奥林匹克标志用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上；（二）将奥林匹克标志用于服务项目中；（三）将奥林匹克标志用于广告宣传、商业展览、营业性演出以及其他商业活动中；（四）销售、进口、出口含有奥林匹克标志的商品；（五）制造或者销售奥林匹克标志；（六）其他以营利为目的利用奥林匹克标志的行为”。同时，《奥林匹克标志保护条例》第六条规定：“除本条例第五条规定外，利用与奥林匹克运动有关的元素开展活动，足以引人误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。
4.律师意见
由于政府部门组织实施的核酸检测具有公益性，深圳居民在进行核酸检测之时无需支付任何费用，故相关部门向当日已做核酸检测的居民发放印有“冰墩墩”形象核酸检测证明贴纸的行为，不构成以营利为目的的提供商品或服务。同时，核酸检测的独特性，也根本不会引起一般民众误认为与奥林匹克标志权利人之间有赞助或者其他支持关系，显然也根本不会构成不正当竞争行为。故本律师认为，B市政府部门发放的核酸检测证明贴纸使用“冰墩墩”形象的行为并不违反《奥林匹克标志保护条例》。
第五节 结语
至于是否违反《商标法》的问题，本律师认为，由于保护商标的目的在于使得一般消费者能够正常区分商品或商业服务的来源，而B市政府部门发放的核酸检测证明贴纸使用“冰墩墩”形象的行为并非提供商品或商业服务，故其行为也就根本不存在违反《商标法》的前提条件。篇幅限制，相应理由不再展开。
最后，本律师提醒，“依法防疫”是落实“依法治国”政策在防疫工作中的具体要求，也是每一位公民应尽的法律义务。若所处区域的政府部门要求进行全民核酸检测，每位居民均应做到“应检尽检，能检尽检”，认真贯彻落实疫情防控措施，否则可能因涉嫌违反《治安管理处罚法》《传染病防治法》而遭受处罚。疫情期间，携手共进，共抗疫情。
（注：梦海所党支部参加抗疫志愿活动）
作者简介
王宏亮律师
现任广东梦海律师事务所执委会委员、青年工作委员会主任
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